被诉以后先别在微信里认。常能用上的抗辩就这几张牌：产品对不上权利要求、申请日前你已经在做（先用权）、你做的方案申请日前就已经公开（现有技术）、货是正规渠道进的（合法来源只免赔），以及对方专利本身不稳去提无效。先用权和现有技术不是同一摞证据，别混着交。

产品或方法到底有没有落入保护范围，见 专利侵权怎么认定。收到起诉状先核什么、先别和解，见 专利被诉侵权后怎么应对。下面只回答：抗辩能打哪几张，先用权和现有技术各自看什么。

先把牌摊开，对号入座

函件、平台转通知或起诉状里，常把「你侵权了」写成一句。动手认或不认之前，先标你可能走哪一张 侵权抗辩：

  • 对不上： 独立权利要求里写的每一条，你的产品或方法对不上，或者外观第一眼整件不像。这张牌问的是「有没有落入」，不是「我以前做过没有」。
  • 先用权： 对方专利申请日之前，你已经在制造相同产品、使用相同方法，或者已经把开模、设备、试产这些必要准备做起来了，并且后来只在原来的规模里继续做。这张牌问的是「申请日前你自己做过没有」。
  • 现有技术（外观叫现有设计）： 你被指认的那套方案，在申请日前就已经公开过——刊物、专利文献、公开销售、展会，都能当公开。这张牌问的是「当时世上有没有这份公开」，不是你厂里有没有做过。
  • 合法来源： 你是销售者或使用者，当时不知道是侵权产品，并且能证明进货渠道正规。这张牌只免赔偿，通常挡不住停止销售。
  • 权利用尽： 你转卖的是专利权人或其许可人已经售出的正品。真品流通，一般不再抓下游。
  • 专利不稳： 对方专利该无效。这不是侵权案子里随口一说的抗辩，要另向国家知识产权局提出无效宣告。

判断顺序也别反着来。先看对不对得上；对得上，再分别问先用权、现有技术、合法来源。无效是另一根轴，和庭上这几张牌可以同时准备，但材料不要揉成一包。

法律依据：先用权、现有技术、合法来源各看哪一条

现行《专利法》（2020年修正，2021年6月1日起施行）里，和这几张牌直接相关的是这些：

  • 第六十七条：专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
  • 第七十五条：下列情形不视为侵犯专利权。和被诉企业最常对上的是两项：专利权人或经其许可的人把产品售出之后，再使用、许诺销售、销售、进口该产品（权利用尽）；以及在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用（先用权）。同条还有临时过境、专为科学研究和实验而使用、为提供药品或医疗器械行政审批信息而制造使用进口等，对得上再单独主张，不要拿科研条款去盖工厂量产。
  • 第七十七条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售，不知道是未经许可制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

先用权和现有技术，法律效果都是「不构成 / 不视为侵权」，不是只少赔一点。合法来源不一样：制造者用不了；销售者、使用者对上了，钱可以免，货往往还是要停。

法院看现有技术抗辩时，通常问：你被指认的方案，能不能落到一份申请日前已经公开的技术上，特征相同或者没有实质性差异。拿两份文献拼出来、再补上你自己的改进，这是无效程序里评创造性的思路，拿到侵权庭上当现有技术抗辩，经常过不去。这是司法解释里的比对方法，不是第六十七条的原文。第六十七条只写「属于现有技术或者现有设计」，没有写出「必须一份对比文件」这几个字。

先用权的「原有范围」，法院常看申请日前已经形成的生产规模，以及当时已经有的设备、产线或已经完成的生产准备，事后能扩到多大。申请日之后新开一条线、新上一批模具，很难再塞进原有范围。来源也要干净：自己研发或合法受让可以；从专利权人那里擅自带出来、违反保密义务得来的方案，先用权站不住。这些是司法解释的判断思路，第七十五条本身只写了「已经制造、使用或作好必要准备」和「仅在原有范围内继续」。

对方主张的是字面、等同还是只供专用件，先分清再决定抗辩打哪一张，见 字面、等同和只供专用件怎么分开判断。分不清主张，先用权和现有技术都会比歪。

证据清单：三张牌三摞材料

材料按抗辩分开放。不要把进货发票、十年前的草图和一篇论文揉成一袋，让法院自己去猜你主张哪一张。

  • 先用权： 专利申请日（有优先权的，还要对优先权日）之前的研发记录、图纸、开模合同、设备采购、试产或小批量订单、当时的产线照片或验收单。重点是「那天之前已经在做，或必要准备已经做起来」，不是「我们很早就有这个想法」。申请日之后补的合同、倒签的图纸，帮不上忙，也不要去造。
  • 现有技术 / 现有设计： 申请日前公开的专利文献、期刊、标准、产品手册、有日期可核的网页或展会资料。每一份都要能说明公开日，以及和被指认方案对得上的那几条特征。网页先做保全，再谈内容；只有一张现在还能打开的截图，公开日往往争不清。
  • 合法来源： 进货合同、发票、付款、物流、供应商营业执照和当时的询价记录。价格明显偏离行情、现金且无主体、供货商找不到，这张牌会薄。合法来源说明「我从哪进的」，说明不了「申请日前我造过」或「方案早已公开」。

权利用尽另收上游发票和授权链，证明你转的是已经售出的正品。无效另收对比文件和公开日，走国家知识产权局；申请步骤、口审和节点见 专利宣告无效怎么申请。

东西还在产、记录还在档案室，先别为了「看起来认错」把开模单和进货底账清掉。缺的证据可以依法调取或保全，不能事后编一套日期。

常见误区

误区一：自己也有专利，就不会侵别人的权。 你的证书管的是你自己那一件。审查不查你实施时会不会撞到在先专利。有证可以当谈判材料，替代不了先用权或现有技术。

误区二：先用权和现有技术是同一句话。 先用权看的是你在申请日前有没有制造、使用或把必要准备做起来，公开不公开不是前提。现有技术看的是方案当时有没有公开，你厂里做没做不是前提。一套十年前没公开过的内部图纸，可能撑先用权，撑不住现有技术；一篇申请日前的论文，可能撑现有技术，撑不住先用权。

误区三：进货发票一交，制造和销售都免了。 第七十七条管的是使用、许诺销售、销售，还要「当时不知道」。工厂自己开模、自己产的，走不了合法来源。就算销售者对上了，停售仍可能判，只是赔偿这一段可以免。

误区四：申请日之后扩产、换主体、贴牌给别人，还说在原有范围内。 先用权保住的是当时那条线、那个规模。新设公司、新开模具、把方案授权给经销商去造，很容易超出原有范围。

误区五：把两篇文献拼在一起，就当现有技术抗辩。 侵权案子里这张牌，通常要对上一份已经公开的技术。拼文献、讲「显而易见」，是无效程序的事。两套材料可以同时准备，但不要在答辩状里写成同一种抗辩。

起诉状或警告函落地后，抗辩怎么排

先固定函件或诉状原文、专利号、被指认的款号，不要先回「我们侵权了」，也不要按对方数字认赔。然后只对四件事：

  • 权利要求或外观视图，和你这一款对不对得上。对不上，先把不侵权说清楚，不要急着交先用权材料。
  • 申请日前，你有没有制造、使用或必要准备的原始记录。有，单独做先用权时间线，日期写到日，不要写「很早就有」。
  • 申请日前，有没有一份已经公开、且和被指认方案对得上的技术或设计。有，单独做现有技术对比表。
  • 你是不是单纯的销售者、使用者。是，再收合法来源；同时评估要不要停售止损。停售可以减少继续实施，不等于已经认侵权。

四件事对完，再决定答辩里主打哪一张、要不要同步提无效。无效周期长，替代不了本案里先把先用权和现有技术说圆。平台限时下架和法院应诉不是同一套材料，被告应诉这一侧，抗辩事实要写进答辩，不能只发在店铺后台。

这页只给抗辩菜单和两张常用牌的用法。特征多、公开日有争议、原有范围说不清时，要另做比对或检索，不能拿这篇当鉴定意见，也不能拿这篇去补日期。

什么时候该找律师

下面几种情况，自己在微信里认一笔或按进货发票把制造责任也免掉，后面很难改口：

  • 起诉状已经送达，同时有先用权线索和现有技术文献，需要拆成两张表。
  • 申请日前有试产、开模，但申请日之后扩过产、换过主体或把方案给过别人。
  • 你是工厂，对方却按销售者合法来源在谈；或者你是经销商，对方按制造者在索赔。
  • 准备同步提无效，又要把现有技术抗辩留在侵权案里，材料不能用乱。

律师是帮你认清能打哪张牌、申请日怎么卡、公开日和原有范围能不能站住，不是保证先用权一定成立，也不是保证交了文献对方就撤诉。具体案件请咨询执业律师。

也可联系 陶然律师，把专利号、申请日、被指认款号和申请日前的图纸或公开文献对一下，看现在该打对不上、先用权、现有技术，还是合法来源。