不算。发明和实用新型要对独立权利要求里的每一条。产品上只对上一部分、缺了一项,字面上通常就没落入。缺的那一项对方还能主张是惯用替换,那是下一问,不是「对上几条就算」。
对方权利稳不稳、是不是专利权人,先看 专利侵权怎么认定。表怎么填、格子怎么空着,见 权利要求和被控产品怎么对。下面只回答:部分相同够不够、缺一项停在哪。
先问「是不是每一条都在」,不要数对上了几条
函件、平台转通知或内部比对里,常写成「产品也有卡扣、也有限位、也有这段流程,已经构成侵权」。动手认或不认之前,先拆开独立权利要求,按分号、逗号和「所述」一条一条对着产品问:
- 独权里写出来的每一条,产品上是不是都有着落。主题名称也要留下,不要只核对后面的零件。
- 对得上的那些条,先如实记「在」。它们说明产品用了这些结构或步骤,单独不能把整项权利要求圈进来。
- 缺的那一条,先停在「字面没对上」。不要用「功能差不多」把空格子补上,也不要按对上的条数算百分比。
- 产品上多出来的散热片、传感器、外壳造型,单独标注。多做了别的,一般洗不掉已经对上的那些条,也补不了缺的那一条。
字面上少一条,这一步的结论通常是:没有落入这项权利要求。对方若说你只是换了惯用零件,要另开一问,看的是「这一条」手段、功能、效果和当时好不好想到,不是把整件产品再看一遍像不像。
从属权利要求是在独权之上再加限定。独权已经缺一条,从权通常也走不下去;独权条条都在,从权还要再对多出来的那几条,不能把独权的「部分相同」直接抄到从权上。
外观设计不走「技术特征一条一条都要对上」这套。外观看普通人第一眼整件像不像,缺一块装饰、多一条装饰,不能拿发明这张缺项表去套。
做 专利侵权比对 时,先把空着的那一格钉死:缺的是哪一句原文、产品上对应位置有没有件。空格没钉死,就不要先写成侵权。
法律依据:保护范围写在权利要求,缺一项是裁判方法里的停点
现行《专利法》(2020年修正,2021年6月1日起施行)里,和「部分特征相同算不算、缺一项怎么判」直接相关的是这些:
- 第十一条:未经许可,不得为生产经营目的实施专利。这一条解决的是「哪种行为可能被抓」,不是「对上几条就算」。保护范围对不上,制造、销售也填不了这一格。范围和对实施怎么分开看,见 专利侵权怎么界定。
- 第六十四条:发明或者实用新型的保护范围以权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。第六十四条没有写出「全部特征都要对上」这几个字,不要把裁判方法抄进这一条。宣传页、卖点、对方口头补充的「其实还想保护那种接法」,都不能当保护范围。
法院判断有没有落入保护范围,看的是权利人主张的那一项权利要求里记载的全部技术特征,在被指认的产品或方法里是不是都有着落——相同或者等同,都算对上;少一条,或者有一条既不相同也不等同,通常就没有落入。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第七条写的就是这套比对方法,它不是第六十四条的原文。
所以「部分相同」在这套方法里不够。对上三条、独权一共四条,字面结论仍停在未落入,不会按 75% 折成侵权。缺的那一条如果后来被认定为等同特征,才可能把这一格补上;等同比的是这一条,不是整件「大部分一样」。
等同常问四件事是否同时成立:手段基本相同、功能基本相同、效果基本相同,并且本领域普通技术人员在被诉行为发生时,无需创造性劳动就能联想到。少问一句「当时能不能想到」,只拿「最后都实现了同一个功能」去套,站不住。字面、等同、间接怎么分开,见 字面比对、等同和间接怎么分开判断。这一页只要求你:缺项先记成空格,再决定要不要把空格送去问等同。
说明书和附图是解释工具,不能把没写进权利要求的优选方案事后扩进来。实施例里多出来的尺寸、材料,没有写进独权,就不能当成「产品缺了这一项所以安全」或「产品有了这一项所以落入」的单独尺子。
证据清单:缺哪一条、产品上有没有、区别点是不是替换
材料按三摞放,不要把主图、聊天记录和拆解说明揉成一句「反正很像」。
钉死缺的是哪一条:
- 授权公告的权利要求原文,对方主张的那一项编号。没写清编号,先让对方指出独权是哪一条,不要自己猜。
- 把独权拆成一条一条,左列复制原文,不要意译。哪一条在产品上找不到对应件,就空着,不要补功能形容词。
钉死产品上到底有没有对应件:
- 被指认型号的实物、拆解、图纸或工艺卡。主图只能证明页面曾经在,通常撑不住内部怎么接。
- 空格子对着哪一个位置:没有这个零件、没有这个步骤,还是有件但接法、顺序、位置和原文对不上。
- 方法专利对的是步骤。界面换了名字、实际步骤还在,仍可能被写成对上;步骤本身缺了,不能拿截图顶替。
空格要不要往等同上送,另收一摞:
- 替换掉的是什么手段,功能和效果差在哪,这种换法在被诉时是不是本领域的惯用做法。
- 申请过程里有没有为了授权把某一种方案明确排除掉。排除掉的,事后很难再借等同捞回来。
做 等同侵权 这一问时,只把字面对不上的那几条送出去,不要把已经对上的条再混进「整件等同」。东西还在卖、产线还在开,先别为了「看起来诚恳」把图纸、BOM 和工艺记录清掉。
常见误区
误区一:对上大部分特征,就算侵权。 发明和实用新型问的不是像不像、也不是对上了百分之几。独权里有一条既不相同也不等同,这项权利要求通常就没圈进来。
误区二:缺一项就绝对安全。 字面缺一项,只说明这一步没落入。对方仍可能就这一项主张惯用替换。安全不安全,要看区别点当时好不好想到,不是看你改过几个零件。
误区三:产品比专利多好几处结构,缺项就可以忽略。 多出来的部分通常不减项,也补不了缺的那一条。两边零件数量不一样,说明不了落入还是没落入。
误区四:功能一样,缺的结构可以当成已经有了。 保护的是写出来的结构或步骤,不是用途本身。两条路都能锁紧、都能省电,接法和步骤对不上,字面上仍可能缺项。
误区五:自己也有专利,或者从权写得很细,独权缺项就不用管。 你的证书管的是你自己那一件。审查不查你实施时会不会撞到别人。从权再细,也先过独权这一关。
误区六:拿外观「差一点」的感觉,去套发明或实用新型的缺项。 外观比整件第一眼;发明和新型比权利要求原文。缺一块花纹、缺一个卡扣,两套尺子不能混用。
收到「部分相同就算侵权」的通知后
先别在微信里认赔,也别按对方报的条数认。只做五步:
- 把通知原文、专利号、主张的权利要求编号和被指认型号留下来。
- 打开独权,一条一条标:在 / 不在 / 对不上。对不上的那一句原文单独抄下来。
- 空格子对着实物或工艺,看是真没有,还是换了一种接法。两种不要写成同一句「我们改过」。
- 对方如果开始说「这一条是等同」,让他指出替换的是哪一句话,不要接受「整件都差不多」。
- 还在出的货,改款或停售可以减少继续实施,不等于已经认侵权。为了「态度好」把空格改写成全部对上,后面很难改口。
这一页只给缺项怎么停、怎么往下一问送。特征多、结构拆不开、专用件和通用件有争议时,要另做比对或鉴定,不能拿这篇当鉴定意见。
什么时候该找律师
下面几种情况,自己按「我们只对上了一部分」或「我们改了一个零件」下结论,后面很难改口:
- 对方没有指出权利要求编号,只列了几处「产品上也有」的结构,就要你按侵权认。
- 独权字面缺一条,对方开始就这一条主张惯用替换,你不确定空格子能不能被补上。
- 缺的是主题名称、连接关系或步骤顺序,不是一个看得见的零件,内部对完各说各的。
- 同一款货同时被指发明或实用新型,还夹了一件外观,缺项表和整件观感不能共用一张纸。
- 已经收到平台限时下架、行政约谈或起诉状,空格子和鉴定要一起做。
律师是帮你钉死缺的是哪一条、这一条还要不要往等同上走,不是保证「缺一项就一定不侵权」,也不是保证空格一标对方就撤。具体案件请咨询执业律师。
也可联系 陶然律师,把专利号、权利要求编号和被指认的那一款货对一下,看现在是字面缺项,还是缺的那一项已经被写成等同。
售前咨询专员
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