上新和出口前,专利侵权风险不是「感觉像不像」。先摊两张表:在中国卖、开模、上架,查中国还有效的发明、实用新型、外观;货要出到哪一国,另查那一国还有效的专利。自己有证、供应商说没事,都替不了这两张表。

对方这件专利稳不稳、产品对不对得上,见 专利侵权怎么认定。中国证书和外国证不能混用,见 国内专利和外国专利怎么分。下面只回答:企业在上新、出口前,评估专利侵权风险时先查哪几栏。

先摊两张表,不要写成一句「做过检索」

立项会、开模单、上架页或报关单上,常把「风险不大」写成一句。做 专利风险 排查时,第一件事不是认或不认,而是把将要发生的实施,按地盘分开。

  • 上新这一张(中国): 你准备在中国制造、使用、许诺销售、销售或进口。打开的是中国授权文本、中国当前法律状态。产品名、卖点词、自己的申请号,都不是这张表。
  • 出口这一张(目的地国): 货要进哪一国的市场、仓或平台站点,就查那一国还有效的专利。中国证书管不住目的地国的实施;PCT 公开文本也还不是那一国的专利权。

两张表可以同一天做,不要合成一份「全球都查过了」。中国这张只问中国境内你要做哪一类动作;出口这张只问目的地国有没有人拿当地证书来抓当地实施。目的地不止一国,就按国别分列,不要用一份中文检索去盖美国、欧洲、东南亚。

表头先写死三件事,缺一项后面的「低风险」都悬空:哪一款型号或哪一套方法;你准备做的是开模、上架、出货还是报关出境;检索截止日和用的数据库。型号改过、工艺改过,按准备上市的那一版查,不要拿实验室样品去挡量产图纸。

法律依据:风险看你会不会实施,不看你有没有自己的证

现行《专利法》(2020年修正,2021年6月1日起施行)里,和「上新、出口前查什么」直接相关、条号可以核对的是这些:

  • 第十一条:未经许可,不得为生产经营目的实施专利。发明和实用新型覆盖制造、使用、许诺销售、销售、进口;外观设计覆盖制造、许诺销售、销售、进口。评估风险,先标你会踩哪一格:开模入库靠近制造,商品页和展会报价靠近许诺销售,订单出货靠近销售,境外零件进关靠近进口。五格怎么划边,见 制造、销售、许诺销售、进口怎么分,这里不把定义再抄一遍。
  • 第六十四条:发明或者实用新型的保护范围以权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求;外观设计以图片或照片中的该产品外观为准。检索命中一件专利,要对的是当前授权文本,不是宣传页、不是过期证书照片,也不是「功能差不多」。
  • 第二条:本法所称发明创造,是发明、实用新型和外观设计。上新这一张要把三类都扫到。只查发明、漏掉实用新型和外观,表是缺的。

专利按授权国划地盘。中国国家知识产权局授予的专利,管的是中国境内的实施;外国专利局授予的文本,管的是该国境内的实施。把货卖到外国,评估的是目的地国那一件权利,不是把中国检索报告改个标题。这一句只用来分两张表,证书三格怎么认,走上面的国别页。

第十一条没有写「自己也有专利就不构成实施」,也没有写「供应商口头保证可以免责」。审查授权只看这件申请新不新、创不创,不替你查实施时会不会撞到他人在先的中国专利。合法来源最多关系到销售者、使用者赔不赔,挡不住制造,也不是上新前的通行证。

业内常把上新前这一套叫做自由实施检索。名字不是法条原文,更不是「检索过就一定不侵权」的金牌。检索报告能写到哪一步,见 分析报告结论写到哪停,本页不把栏目再列一遍。

证据清单:产品拆开,检索留下痕迹

材料按两张表分开放。不要把自己的证书、供应商承诺函和一份关键词列表揉成「已经评估过」。

上新这一摞(中国):

  • 准备上市的那一版:结构图、BOM、工艺步骤、外观六面图或设计视图、包装和主图。卖点文案只当线索,不能代替特征。
  • 检索范围:中国发明、实用新型、外观;有效、审中公开文本分开记。分类号、结构关键词、外观视图都要留下检索式和日期,不要只搜产品商品名。
  • 命中件的当前文本:专利号、法律状态、年费、登记权利人、独立权利要求或授权图。实用新型、外观还要看有没有评价报告。已终止、已届满的,标「当前不必当障碍」;审中公开的,标「授权后可能变成障碍」,不要直接删。
  • 你准备实施的动作:开模、试产、上架、展会报价、经销出货、进口零件,各记一格。样品锁在样品室、还没上架,许诺销售这一格仍可能先亮灯。

出口这一摞(目的地国):

  • 目的地:国家或地区、平台站点、海外仓所在地。一格一国,不要写「海外」。
  • 当地有效专利:同族中国专利在目的地国有没有授权,以及当地独立申请。公开文本、国际检索报告,替代不了当地授权文本。
  • 当地你会做的动作:当地销售、当地仓储、当地组装、当地上架。中国这边的出口报关,不等于目的地国没有人可主张。
  • 过境、保税、中转只如实记路线,不要写成「没进当地市场所以没风险」。当地有没有实施,要按当地法看,本页不展开海关程序。

网页截图、聊天里的「专利没问题」,通常撑不住评估结论。检索式、命中列表、法律状态查询日、准备上市的图纸版本,要能对上号。东西还没开模,先别为了赶上市把唯一一版结构图改掉却不留评估底稿。

常见误区

误区一:我们自己也有中国专利,上新就没风险。 自己的证管的是你能禁止别人实施你这一件,挡不住你实施时落入别人在先的权利要求或外观。

误区二:供应商、代工厂出了承诺函,评估就做完了。 函只能说明合同怎么分摊,填不满第十一条,也填不满目的地国那一张表。代工厂在造、品牌在上架,两格可能同时亮。

误区三:只拿产品名、行业词去搜,搜不到就当没有专利。 发明和实用新型对的是结构或步骤,外面对的是视图。商品名换了,权利要求不一定换。

误区四:只查中国、或者只查发明。 国内上新漏实用新型和外观,表缺两块;货要出口,中国检索再全也盖不住目的地国。

误区五:样品还没量产、链接还没挂,就等于还没实施。 展会摆样、给采购发规格书、详情页上架,都可能先靠近许诺销售。量产不是唯一开关。

误区六:检索机构出了「低风险」三个字,就可以在报告上签不侵权。 结论只能写到对上、没对上或材料不够。签字把「不侵权」写成保证,后面很难改口。

表上出现命中之后,先停哪一步,不是先对外认

侵权预警 这一侧,命中不等于已经侵权,也不是可以假装没看见。先固定检索日、命中专利号和准备上市的那一版图纸,不要先对外说「我们评估过,没问题」,也不要按对方还没出现的索赔数字去认。

  • 中国这张表对上了、你又马上要开模或上架: 先停这一款的开模、上架、出样。改结构或外观是下一步商业选择,不是评估结论本身。
  • 中国这张没对上、出口这张对上了: 国内上架解决不了目的地国那一格。先停该国站点、该国仓或该国报关,不要用中国检索去挡。
  • 文本看不清、拆不开、方法步骤看不到: 结论停在「材料不够」。补实物、补步骤、补当地文本,不要把空格写成低风险。
  • 命中的是审中公开、还没授权: 记下公开号和后续法律状态,不要当成已经可以忽略,也不要当成已经构成侵权。

改款、谈许可、评估无效,是表填完以后的路径,不是这张排查表的栏目。路径怎么选,不在本页展开。通知、投诉还没来之前,评估底稿、检索式和当时的产品版本要原样留下;缺的格子可以补检索,不能事后补一套「我们早就知道没事」的口头结论。

什么时候该找律师

下面几种情况,自己按一份关键词检索或一句「供应商保证」下结论,后面很难改口:

  • 马上要开模、上架或报关,检索命中件的独立权利要求或授权图和这一款对得很近。
  • 同一款货既在中国卖,又要进多个目的地国,同族和当地独立申请搅在一个文件夹里。
  • 方法专利看不到步骤,整机拆不开,却被要求在「不侵权」几个字上签字。
  • 实用新型、外观还没有评价报告,却要把「低风险」写进上市会纪要。
  • 已经收到平台转通知或警告,需要把上新前那份评估和现在的比对接上,两套材料不能互相打架。

律师是帮你把两张表对到授权文本和准备实施的动作上,判断现在缺的是中国文本、目的地国文本,还是实施种类没标清,不是保证「检索过就一定能上」,也不是保证改一版外观就一定避开。具体案件请咨询执业律师。

也可联系 陶然律师,把准备上市的型号图纸、中国检索命中件和目的地国专利号放在一起,看现在该先停开模、先停出口,还是表上其实还没填完。