例外不是自己编个理由。专利法写明不视为侵权的，常能对上的是三张：正品由专利权人或其许可人售出后再转卖、使用（权利用尽）；专利申请日前你已经在制造相同产品、使用相同方法，或已经做好必要准备，并且后来只在原来的规模里继续做（先用权）；专为科学研究和实验而使用有关专利。工厂量产、贴牌出货、样品送给客户试销，套不上科研实验。

对方专利还有效没有、产品对不对得上，先看 专利侵权怎么认定。对不上权利要求，不必硬找例外。抗辩还能打哪些牌、先用权和现有技术差在哪摞材料，见 被诉以后抗辩怎么选。下面只把第七十五条这一条里的例外摊开，尤其权利用尽、先用权、科研实验三格怎么填。

先摊三格，不要和「市面上早就有」「货是正规渠道」混装

函件或起诉状里，常把「你们有例外」写成一句。核 专利权属 和产品来源时，第一件事不是认或不认，而是给自己标哪一格。一格只问一件事：

  • 权利用尽： 你转卖、使用、许诺销售或进口的，是专利权人或者经其许可的人已经售出的那件产品。问的是「这件货是不是正品、是不是权利人这边卖出去的」，不是「我们厂很早就会做」。
  • 先用权： 对方专利申请日之前（有优先权的，还要对优先权日），你已经在制造相同产品、使用相同方法，或者开模、买设备、试产这些必要准备已经做起来了，并且后来只在原来的范围内继续制造、使用。问的是「申请日前你自己做过没有、后来有没有扩」。
  • 科研实验： 你实施这件专利，目的就是科学研究或实验本身。问的是「专为研究、实验而使用」，不是「研发中心经手过，所以量产也没事」。

同条还有两格，对得上再单独主张，不要拿来盖出货：外国运输工具临时过境，为自身装置和设备使用有关专利；为提供药品或医疗器械行政审批所需信息而制造、使用、进口，以及专门为此制造、进口。过境卸货在中国卖、批件还没下来就提前上市，对不上这两格。

两张常被误当成例外的牌，其实不在第七十五条里。现有技术看的是申请日前世上有没有这份公开，不是你厂里做过没有。合法来源看的是销售者、使用者进货渠道正规，效果通常只是不赔钱，货往往还是要停。销售者停和赔怎么分，见 销售专利侵权产品要不要担。那两张的材料怎么放，这里不展开。

法律依据：不视为侵权看第七十五条，不要把第六十七条、第七十七条抄进来

现行《专利法》（2020年修正，2021年6月1日起施行）第七十五条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权。和工厂、经销商、实验室最常对上的是三项：

  • （一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品。这就是权利用尽。条文把进口也写进去了，所以讨论国外正品进到中国，常从这一项看起；许不许可合同只写了某国，不能代替这一项已经写明的「进口该产品」。假货、未经许可造出来再流入市场，不是「售出后」这一项。
  • （二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。这就是先用权。必要准备看的是申请日前是不是已经把实施所需的主要技术、设备或产线条件做起来，不是「当时有过想法」。原有范围看的是当时已经形成的生产准备和规模，申请日之后新开一条线、新上一批模具，很难再塞进来。
  • （四）专为科学研究和实验而使用有关专利。关键在「专为」。用这件专利去验证原理、对照改进、做实验记录，才往这一格靠；用这件专利去备货、报价、出样给采购，目的已经换成生产经营。

同条（三）是临时过境，（五）是为提供行政审批信息。对得上再单独填，不要和三格主菜揉成一句「我们有例外」。

第六十七条是现有技术或现有设计抗辩，效果也是不构成侵权，但问的是公开，不是你的先用或正品流转。第七十七条是合法来源，效果是不承担赔偿责任，不是「不视为侵权」。三条文不要抄进同一段当例外清单。

先用权还有两问，第七十五条没写出细字，法院常按司法解释的思路看，不要把它当成第七十五条原文：技术来源要干净，自己研发或合法受让可以，从专利权人那里擅自带出来、违反保密义务得来的方案，先用权站不住；原有范围以申请日前已经形成的生产规模和已经具备的生产准备为限。这是最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第十五条的判断思路。

权利用尽这一格，修理和再造也不要混。继续使用、做维持功能的修理，一般还停在「售出后使用」里；把旧品拆了当零件，再做成一件新的落入保护范围的产品，可能已经超出「该产品」本身，不能再拿权利用尽一句话挡过去。

证据清单：三格三摞，倒签和改记录不要做

材料按格分开放。不要把正品发票、十年前的草图和一份实验纪要揉成「反正有例外」。更不要为了凑申请日前的日期去倒签合同、改实验记录——那不是抗辩，是另算一笔。

权利用尽这一摞：

  • 这件货的来源：进货合同、发票、序列号、包装、授权经销凭证，能不能连到专利权人或其许可人售出。
  • 你后来做的是转卖、使用、许诺销售还是进口。进口的，还要留下报关、境外购买和权利人在境外售出的材料。
  • 有没有拆改、翻新、重新组装。简单维修留下维修单；再造成新品的，这一格先空着，不要硬写成正品流转。

先用权这一摞：

  • 专利申请日（有优先权的，加上优先权日）之前的研发记录、图纸、开模合同、设备采购、试产或小批量订单、当时产线或验收材料。重点是那天之前已经在做，或必要准备已经做起来。
  • 后来有没有扩：申请日后新模具、新产线、新产能，和原有范围对不上的，单独标出来，不要混进「我们一直在做」。
  • 来源：独立研发或合法受让的合同、交接。从对方处擅自带出、违反保密义务得来的，先用权这一格不要填。

科研实验这一摞：

  • 课题、实验方案、实验记录、使用这件专利的目的说明。要能看出「专为科学研究或实验」，不是「研发完了接着出货」。
  • 有没有对应的销售、许诺销售、报价、客户试用订单。有出货，这一格通常站不住，不要用实验室门口的牌子去盖车间。
  • 使用的数量、时间是不是和研究、实验相称。按订单备的一批货，很难再写成实验消耗。

东西还在做、货还在走，先别为了「看起来配合」把旧模具台账、进货发票和实验原始记录清掉。通知原文、专利号、被指认型号先原样留下。

常见误区

误区一：市面上早就有，就是权利用尽。 权利用尽看的是权利人或其许可人售出的那件正品后来怎么流通。市面上早就有，问的是申请日前有没有公开，那是现有技术那一张，不在第七十五条里。

误区二：货是正规渠道进的，就是权利用尽。 正规渠道进的如果是未经许可造出来的货，最多走到合法来源，通常只谈赔不赔，停货还在。权利用尽要的是正品、权利人这边卖出去的产品。

误区三：公司有实验室、中试线，量产也算科研实验。 条文写的是「专为科学研究和实验而使用」。中试连着订单、样品送给采购、贴牌出货，目的已经不是研究本身。

误区四：申请日前做过样品，申请日后开新线扩产，整段产能都有先用权。 先用权卡在「仅在原有范围内继续」。新开的线、新上的模，很难再塞进原有范围。

误区五：从原单位、合作方那里带出来的图纸，也能主张先用权。 来源要干净。擅自带出、违反保密义务得来的方案，先用权站不住。

误区六：例外、现有技术、合法来源是同一句话。 第七十五条是不视为侵权；第六十七条是现有技术不构成侵权；第七十七条是合法来源不赔。效果和证据都不一样，写成一句会被哪一格都看不清。

误区七：把旧品修一修再当新品卖，还是权利用尽。 维持使用的修理，和拆了当零件再造成一件新产品，不是同一问。后者可能已经超出「该产品」。

把「我们有例外」写在一句里之后，先标哪一格

收到平台转通知、函件或起诉状，先别在聊天里写「我们有先用权所以没侵权」，也别把实验室照片发过去当认。做 侵权抗辩 准备时，只做五步：

  • 把原文、专利号、被点名的公司和被指认型号留下来。
  • 产品或方法对不对得上，先回到授权文本。对不上，这一步不要用例外去挡。
  • 对上了，在纸上标三格：权利用尽 / 先用权 / 科研实验。一格只填一种事实。
  • 进货是正品还是未经许可制造的货，先分开。正品走权利用尽；后者不要写成例外，销售者那一层见上面的停和赔。
  • 还在扩产、还在出样给客户的，停扩、停出样可以减少继续被主张，不等于已经认，也不要用科研实验去解释车间。

三格都糊着就回，后面很难把「我们侵权了」改回「只转卖过正品」或「只在原有范围里做」。答辩状里这几张牌谁先谁后，见 答辩状先用权和现有技术怎么排。特征多、原有范围有争议，要另做比对或鉴定，不能拿这篇当鉴定意见。

什么时候该找律师

下面几种情况，自己按「二手正品」「我们早就在做」「实验室用过」下结论，后面很难改口：

  • 国外买的正品进到中国，对方说许可只覆盖境外，你认为权利用尽已经写了进口。
  • 申请日前有试产，申请日后产能明显变大，原有范围从哪一条线算起说不清。
  • 研发、中试和出货在同一条产线上，分不清哪一段是实验、哪一段已经在卖。
  • 货的授权链中间断了，说不清是权利人售出的正品，还是未经许可制造后再流入。
  • 对方同时写了例外不成立、现有技术不成立、合法来源不成立，三套材料被揉在一包里。
  • 已经收到平台限时下架、行政约谈或起诉状，例外和比对要一起做。

律师是帮你分开填「正品流转、申请日前在做、还是专为实验」，不是保证「二手一定免责」，也不是保证「实验室用过就一定不是侵权」。具体案件请咨询执业律师。

也可联系 陶然律师，把专利号、被指认型号，连同进货凭证、申请日前的生产准备或实验记录对一下，看现在落到的是权利用尽、先用权还是科研实验还没说清。